A l'instar de sa jurisprudence en matière d'heures supplémentaires, la Cour de Cassation a estimé que la preuve des jours travaillés pour un salarié sous le régime du forfait-jours n'incombait spécialement à aucune des parties:
Ce principe doit toutefois être relativisé puisque l'employeur a l'obligation de tenir un décompte des jours travaillés."Vu les articles L. 3121-45, dans sa rédaction issue de la loi nº 2008-789 du 20 août 2008, L. 3171-4 et D. 3171-10, dans sa rédaction issue du décret nº 2008-1132 du 4 novembre 2008, du code du travail :
(...)
Il résulte de la combinaison de ces textes qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait en jours, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Ainsi la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l'employeur est tenu de lui fournir".
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 670 du 2 juin 2021, Pourvoi nº 19-16.067
C'est la raison pour laquelle la Cour de cassation indique que "le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l'employeur est tenu de lui fournir".
Il convient en conséquence pour les employeurs d'être particulièrement vigilants sur ce point car, malgré le principe posé par la Cour, c'est bien à eux qu'il appartiendra d'apporter les éléments obligatoires prévus par les textes.
Selon la Cour européenne (CEDH, 14 juin 2021, no 428459), la commission disciplinaire et les juridictions nationales n'ont pas tenu compte de tous les faits et facteurs pertinents dans les circonstances de l'espèce pour arriver à leur conclusion selon laquelle l'acte litigieux de la requérante était de nature à perturber la paix et la tranquillité du lieu de travail de l'intéressée. Les autorités nationales n'ont pas cherché à évaluer notamment la capacité des mentions « J'aime » en cause à provoquer des conséquences dommageables sur le lieu de travail de la requérante, compte tenu de la teneur des contenus auxquels elles se rapportaient, au contexte professionnel et social dans lequel elles s'inscrivaient, et de leur portée et impact potentiels.
Dès lors, les motifs retenus en l'espèce pour justifier le licenciement de la requérante ne peuvent être considérés comme pertinents et suffisants.
La CEDH considère ainsi que le like n'est qu'une forme de la liberté d'expression.
En droit français, la Cour de cassation a jugé que le salarié pouvait utiliser cette dernière y compris dans le cadre de son travail, avec pour limite une utilisation abusive, laquelle reste soumise à l'appréciation des juges au cas par cas (notamment Cass. soc., 28 avr. 1988, no 87-41.804).
Le fait de liker sera donc soumis au même régime devant les juridictions françaises, avec bien entendu une souplesse d'appréciation plus importante dans la mesure où il sera difficile à l'employeur de démontrer l'existence d'un abus dans une telle hypothèse.